"التحكيم واثره في جذب الاستثمار"

القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع

أولا : في التحكيم مع التفويض بالصلح
إذا اتفق الأطراف صراحة على تخويل هيئة التحكيم الفصل في النزاع مع التفويض بالصلح ، فإن الهيئة " تفصل في موضوع النزاع على مقتضى قواعد العدالة والإنصاف دون التقيد بأحكام القانون " (مادة 39/ 4 تحكيم ) / فيمكن للمحكمين استبعاد تطبيق القواعد القانونية أيا كان مصدرها ولو كان تشريعا أو عرفا ، ما داموا يرون أن هذا الاستبعاد مما تقتضيه العدالة ولهذا فأن لهم مثلا القضاء بحق انقضى بالتقادم رغم توافر شروطها ، أو تقدير التعويض دون تطبيق أمس التعويض التي ينص عليها القانون ، أو تعديل أثر القوة القاهرة .
ولا يجوز لهيئة التحكيم الفصل وفقاً لقواعد العدالة والأنصاف إلا إذا خولها الأطراف هذه السلطة صراحة
على أنه يلاحظ أن المحكم بالصلح يجب أن يسعى إلى تحقيق العدالة وليس إلى التوفيق بين الطرفين ، أو البحث عن حل وسط للنزاع ، ومن ناحية أخرى فإن مراعاة العدالة قد تكون في التطبيق الدقيق لقواعد القانون كما يلاحظ أن الحكم بمقتضى العدالة والإنصاف لا يعني ترك الحرية للمحكمين دون قيد ، إذ يجب إلا يحكموا في غير ما طلب منهم ، ولا يخرجوا عن حدود الاتفاق على التحكيم كما لا يجوز الحكم بما لا يستند إلى الوقائع الثابتة في الدعوى ، أو القضاء بما يخالف النظام العام أو الآداب .
ومن ناحية أخرى ، فأنه لا يجوز لهم أن يعدلوا اقتصاديات العقد المبرم بين الطرفين باستبدال التزامات جديدة لا تتفق مع النية المشتركة للطرفين بالالتزامات التي تنص عليها العقد ، ولهذا ليس لهم تعديل بنود العقد أو تكملة إرادة المتعاقدين ، وإنما يكون لهم تغيير مواعيد الوفاء بالالتزامات التعاقدية أو إنقاص الثمن الذي ينص عليه العقد بما لا يخل باقتصادياته ويستوي في هذا أن يكون التحكيم وطنياً أو دوليا ، على أنه يلاحظ أن مخالفة المحكم لاقتصاديات العقد لا يؤدي إلى بطلان الحكم .
ولان المحكم مع التفويض بالصلح يستمد إعفاءه من التقيد بالقواعد القانونية من إرادة الطرفين ، فأنه يتقيد بالقواعد الآمرة في الدولة التي يجري فيها التحكيم ذلك أن الأطراف يتقيدون بها فلا يملكون إعفاء المحكم من التقيد بها وفي هذا الصدد يجب التفرقة بين الوطني والتحكيم التجاري الدولي ، ففي التحكيم يتقيد المحكم بالقواعد القانونية الآمرة وبالنظام العام الداخلي ، أما في التحكيم التجاري الدولي فأنه لا يتقيد بالنظام العام الداخلي وإنما فقط بالنظام العام الدولي .
وإذا اتفق الطرفان على تخويل المحكم سلطة الحكم مع التفويض بالصلح ، فأن الحكم الصادر منه يكون قد صدر في حدود سلطته ، ولو قضى لأحد الطرفين بكل طلباته ، سواء بإعمال القواعد القانونية التي رأي المحكم أنها تتفق مع العدالة أو باستبعادها كلها أو بعضها فلا يفقد حكم التحكيم صفته هذه لمجرد أن المحكم لم يطبق قاعدة الصلح التي ينص عليها القانون المدني فلم يحكم لكل من الطرفين ببعض ادعاءاته ، وإنما حكم كلية لمصلحة أحد الطرفين .
242- ثانيا : في التحكيم العادي
إذا كان التحكيم تحكيما عاديا ، فإن المحكم شأن القاضي يطبق أحكام القانون ، فليس للمحكم أن يقضي بما يرى أنه أكثر عدالة من وجهة نظره ، بالمخالفة لما يوجبه القانون فعليه أن يبحث بعد تكييفه للوقائع عن القواعد القانونية التي تنطبق على هذه الوقائع ، ويقوم – بعد تفسيرها وفقاً لقواعد التفسير الصحيحة بتطبيقها على الوقائع تطبيقاً سليماً ، ليخلص من هذا التطبيق إلى الحكم أي إلى إعلان إرادة القانون فيما قدم له من إدعاء .
ولكن ما هي القواعد القانونية التي يلتزم المحكم بتطبيقها ؟
لا تثور المشكلة بالنسبة للقاضي يطبق قانون الدولة التي توجد بها محكمته ، فهو يمارس سلطة هذه الدولة ويلزم بتطبيق قوانينها أو القانون الذي تحيل إليه قاعدة الإسناد فيها أمام المحكم فالأمر بالنسبة له مختلف ، إذ هو يمارس سلطة الدولة وقد فرق قانون التحكيم في هذا الشأن بين حالتين ، حالة اتفاق الأطراف على القواعد القانونية واجبة التطبيق ، وحالة عدم الاتفاق .
اتفاق الأطراف :-
إذا اتفق الأطراف على القواعد القانونية التي يطبقها المحكم على موضوع النزاع وجب على المحكم تطبيقها ( مادة 39/1 تحكيم) فكما أن الأطراف هم الذين اختاروا التحكيم بدلاً من الالتجاء إلى المحاكم واختاروا المحكمين ليفصلوا فيما بينهم من نزاع ، ولهم اختيار إجراءات الخصومة أمام المحكمين ، فأن لهم أيضا اختيار القواعد القانونية الموضوعية التي يطبقها المحكمون على هذا النزاع ، وعلى هذا فأنه يجوز للأطراف الاتفاق على قواعد قانونية غير قانون الدولة التي يجري فيها التحكيم ، لتحكم النزاع بينهم ، وتعتبر هذه القواعد هي القانون الذي يجب على المحكمين تطبيقه على النزاع دون أية قواعد قانونية أخرى ، ويكون للأطراف هذه السلطة ولو كان النزاع لا يدور حول علاقة تعاقدية ولكن ما المقصود بعبارة " القواعد التي يتفق عليها الطرفان" التي عليها المادة 39/2 تحكيم ؟ يجب تفسير هذه العبارة في ضوء باقي العبارات الواردة بالمادة ، فالمقصود بالقاعدة القانونية ليست مجرد قاعدة يتفق عليها الطرفان ، وإنما تستمد القاعدة القانونية وصفها من كونها أما قاعدة قانونية مقرره في قانون وضعي أو قاعدة مسلمة في نظام قانوني معين ، أو مبدأ من المبادئ القانونية العامة في القانون أو قاعدة من قواعد العرف الجاري أو العادات الجارية في المعاملات ، أما ما قد يرد في اتفاق الطرفين من أحكام خاصة من خلقهما فلا ينطبق عليها وصف القواعد القانونية التي اتفق الأطراف على تطبيقها .
وللأطراف بدلاً من لاتفاق على القواعد قانونية معينة تحكم النزاع أن يتفقوا على تطبيق قانون دولة معينة ، ولو لم يكن بين القانون الذي اختاروه ومحل النزاع أية صلة بأن كان قانون أجنبيا عن مكان التحكيم أو عن جنسية أطرافه أو جنسية المحكمين ، ويجوز لهم الاتفاق على تطبيق قانون دولة معينة ولو كان ينتمي إليها أحد الأطراف أو أحد المحكمين ويلجأ الأطراف عادة إلى اختيار قانون معين يعتقدون أنه أكثر تحقيقاً للعدالة أو لأنه قانون الدولة الذي وضع في ضوئه العقد النموذجي الذي حاكاه الأطراف عند التعاقد ، أو لأنه قانون يختلف عن قانون أي من الأطراف فيتسم بالحياد ويلاحظ أنه إذا اتفق الأطراف على تطبيق قانون أجنبي فأن هذا القانون يطبق باعتباره قواعد قانونية اتفق الأطراف على تطبيقها وليس باعتباره قانونا وطنيا واجب التطبيق ولهذا فأنه يمكن للأطراف الاتفاق على بعض قواعده دون البعض الأخر ، ولو كان هذا الذي لم يتفقوا على تطبيقه قواعد أمره ومن ناحية أخرى فأن هذا الاتفاق ينصب على قواعد القانون الأجنبي النافذ عند تطبيقه بواسطة المحكمين .
فإذا اتفق الأطراف على تطبيق قانون دولة معينة " اتبعت القواعد الموضوعية فيه دون القواعد الخاصة بتنازع القوانين ما لم يتفق على غير ذلك " .(39/1) وعلى هذا إذا اتفق الأطراف بشأن تحكيم يجري في مصر على تطبيق القانون الفرنسي ، فأن هذا يعني أنهم اتفقوا على تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الفرنسي ، دون قواعد الإسناد بها ، فإذا كانت قاعدة الإسناد بالقانون الفرنسي تحيل بالنسبة لواقعة النزاع إلى تطبيق القانون الإنجليزي ، فأنه يجب – مع ذلك تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الفرنسي على أنه يستثني مما تقدم ، أن يتفق الأطراف صراحة على تطبيق قانون دولة معينة بما في ذلك قواعد الإسناد بها وعندئذ على المحكمين تطبيق القانون الذي تحيل إليه قاعدة الإسناد بقانون الدولة الذي اتفق الأطراف على تطبيقه .
ويجوز للأطراف بدلاً من الاتفاق على تطبيق قانون دولة معينة الاتفاق على تطبيق قانوني معين وأن لم ينتم إلى دولة معينة ولهذا فأنه يصح الاتفاق على تطبيق قواعد الشريعة الإسلامية وعندئذ يلتزم المحكمون بتطبيقها على موضوع النزاع ، ولا يتقيدون في هذا الشأن بمذهب معين من مذاهب الفقه الإسلامي إلا إذا اتفق الأطراف على وجوب تطبيقه .
ويلاحظ أنه لا يلزم أن يكون القانون المتفق عليه بين الأطراف بالنسبة للإجراءات هو نفس قانون البلد المتفق عليه بالنسبة للموضوع فيجوز للأطراف الاتفاق مثلا على تطبيق القواعد الإجرائية التي ينص عليها قانون التحكيم المصري ، وعلى تطبيق القواعد الموضوعية في القانون السويسري .
وإذا اتفق الأطراف على تطبيق قانون معين ، كالقانون المصري أو نظام قانونيا معين كالشريعة الإسلامية ، فأن " على المحكم أن يطبق فرع القانون الأكثر انطباقاً على موضوع النزاع "وقد استند حكم حديث لمحكمة النقص في تقرير هذا إلى أنه لما " ... كان من المقرر وعلى ما تقضي به المادة 39 من ذات القانون أنه متى اتفاق المحتكمان على القواعد التي تطبق على الموضوع محل النزاع تعين على هيئة التحكيم أن تطبق عليها القواعد القانونية التي اتفقا عليها ، فإذا لم يتفقا طبقت القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بالنزاع ، وعلى هدى من ذلك فإذا اتفق المحتكمان على تطبيق القانون المصري تعيين على تلك الهيئة أن تطبق فرع القانون الأكثر انطباقاً على موضوع التحكيم .
ومفاد ما تقدم أنه إذا اتفق الأطراف على تطبيق القانون المصري ، فأنه إذا كانت المنازعة مدنية وجب على المحكمين تطبيق قواعد القانون المدني المصري ، وأن كانت تجارية وجب عليهم تطبيق قواعد القانون التجاري المصري ، ومع تسليمنا بهذا الوجوب ، فأننا نرى أن استناد حيثيات حكم محكمة النقض إلى القياس على ما تنص عليه الفقرة الثانية من المادة 39 تحكيم هو قياس محل نظر ، ذاك أن الفقرة الثانية تفترض أن الطرفين لم يتفقا على القواعد القانونية واجبة التطبيق على موضوع النزاع ، ولهذا خول النص هيئة التحكيم سلطة تطبيق القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصالاً بموضوع النزاع أما الفقرة الأولى فهي تتعلق بحالة ما إذا كان الأطراف قد اتفقوا على القواعد واجبة التطبيق ، وهي حالة مختلفة تماماً عن حالة عدم الاتفاق .
والواقع أن التزام المحكم بتطبيق القانون الأكثر انطباقاً على موضوع النزاع هو تطبيق لواجبه كأي قاضي في تطبيق القانون الواجب التطبيق على الوقائع بعد تكييفها التكيف القانوني السليم .
ويلاحظ أنه إذا جاز للأطراف الاتفاق على تطبيق نظام قانوني معين كالاتفاق على تطبيق الشريعة الإسلامية أو القانون المصري أو القانون الإنجليزي أو القانون الفرنسي ، فأنه ليس لهم الاتفاق على تطبيق نصوص معينة في هذا القانون يلزمون هيئة التحكيم بتطبيقها في غير الأحوال التي تنطبق فيها ، وإذا كانت المادة (39/1) تحكيم تنص على أن تطبق هيئة التحكيم على موضوع النزاع القواعد التي يتفق عليها الطرفان فليس معنى ذلك التزام هيئة التحكيم بتطبيق قاعدة قانونية اتفق عليها الطرفان ، إذا كانت هذه القاعدة تنطبق على وقائع النزاع فتكييف الوقائع القانونية واختيار القاعدة القانونية واجبة التطبيق على الواقعة هي مهمة المحكم وليست مهمة الأطراف ، وإنما يكون للأطراف فقط الاتفاق على قانون معين أو على نظام قانوني معين أو على مجموعة قواعد معينة كقواعد العرف أو قواعد العدالة .


- عدم الاتفاق
إذا لم يتفق الأطراف على القواعد القانونية واجبة التطبيق ، قامت هيئة التحكيم باختيار القواعد القانونية الموضوعية التي تطبقها فالمحكمون هم الذين يختارون – عند عدم اتفاق الأطراف – القانون الذي يطبقونه ويمكن أن يكون هذا القانون هو قانون دولة أخرى على أن هيئة التحكيم ليس لها سلطة مطلقة في هذا الاختيار ، وفقد تطلب منها المشرع اختيار " القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصلاً بالنزاع " (39/2 تحكيم) فإذا كان النزاع حول صحة عقد فأن القانون الأكثر اتصالاً بالنزاع هو قانون الدولة التي تم فيها إبرام هذا العقد ، وإذا كان النزاع حول تنفيذ التزام معين في العقد فالقانون الأكثر اتصلاً بالنزاع هو قانون الدولة التي تم فيها تنفيذ هذا الالتزام أو التي اتفق الأطراف على تنفيذ الالتزام فيها .
وقد قضت هيئة التحكيم في أحدى قضايا مركز التحكيم في أحدى قضايا مركز القاهرة الإقليمي أن هيئة التحكيم تلجأ في بحثها عن القانون الواجب التطبيق إلى : قانون مكان التحكيم – قانون مكان التوقيع على العقد الأصلي – قانون محل إقامة أطراف العقد – قانون بلد تنفيذ بلد قانون لغة العقد – قانون لغة التحكيم إذا كانت مختلفة عن لغة العقد ، فإذا كانت العلاقة القانونية محل النزاع وطنية في جميع عناصرها ، فأن هيئة التحكيم يجب أن تطبق القانون المصري إذ هو الأكثر اتصلاً بموضوع النزاع .
وإذا اختار هيئة التحكيم قانون معينا لتطبيقه فليس لها أن تختار بعض قواعده دون البعض الأخر ، فهي لا تختار قواعد قانونية تراها مناسبة في قانون معين وإنما تختار القانون بجميع قواعده المنطقية على النزاع .
ويلاحظ أن نص المادة (39/2) يتحول المحكمين تطبيق " القواعد الموضوعية في القانون الذي ترى أنه الأكثر اتصلاً بالنزاع : فليس لهم تطبيق مجموعة من المبادئ والقواعد القانونية يختارونها من قوانين دول مختلفة .

- وجوب مراعاة شروط العقد
وسواء طبقت هيئة التحكيم قواعد قانونية اتفق الأطراف على تطبيقها أو تلك التي رأت الهيئة عند عدم اتفاق الأطراف أنها الأكثر اتصالاً بالنزاع ، فأنه " يجب أن تراعي هيئة التحكيم عند الفصل في موضوع النزاع شروط العقد محل النزاع " (39/3 تحكيم) والنص على وجوب مراعاة شروط العقد محل النزاع هو تطبيق لقاعدة أن العقد شريعة المتعاقدين فالعقد هو الذي يحد حقوق والتزامات الأطراف ويعتبر ما يتضمنه العقد مكملاً لأحكام القانون واجب التطبيق ما دام ليس مخالفاً للنظام العام أو الآداب العامة ويلزم مراعاة شروط العقد محل النزاع سواء كان الأطراف قد اتفقوا على قواعد قانونية تنطبق على موضوع النزاع أم لم يتفقوا فالاتفاق على قواعد معينة وفقاً 39/1 ، يقصد بها الاتفاق على تطبيق قواعد قانونية عامة على موضوع النزاع ، أما شروط العقد فالمقصود بها الشروط الخاصة بموضوع النزاع والتي يتضمنها هذا العقد
ويلاحظ أنه في التحكيم التجاري الدولي ، لا ينظر المحكم إلى النظام العام الداخلي وفقا للقانون الذي اختار الطرفان تطبيقه إلا باعتباره مكملا لإرادة الطرفين . ولهذا فأنه تضمن العقد نصوصا تخالف هذا النظام العام ، وجب على المحكم احترام هذه النصوص ولو خالفت النظام العام الداخلي وذلك ما لم تكن قاعدة النظام العام الداخلي هي في نفس الوقت قاعدة نظام عام دولي ونفس الأمر إذا لم يتفق الطرفان على القانون الواجب التطبيق ، وقرر المحكم وفقا للمادة 39/2 تحكيم تطبيق القانون الأكثر اتصالا بالنزاع فالمحكم لا يلتزم بقواعد النظام العام الداخلي المرتبطة بهذا القانون ، وإنما فقط بالنظام العام الدولي .
- وجوب مراعاة الأعراف الجارية
يجب على هيئة التحكيم أن تراعي أيضا " الأعراف الجارية في نوع المعاملة " (39/4) ويقع عليها هذا الواجب سواء كانت تطبق قواعد قانونية اختارها الأطراف أو قانونا رأت هي تطبيقه ذلك أن النص على تطبيق الأعراف الجارية ورد في فقرة مستقلة من المادة 39 فإذا كان النزاع يتعلق بتجارة الأقطان ،فيجب على هيئة التحكيم أن تراعي ما جرى عليه العرف بالنسبة لدفع الثمن وتقدير نوع القطن ودرجة جودته وكيفية وزنه والمسئول عن عمليات حلجه .. إلخ ولا يفترض علم هيئة التحكيم بالأعراف الجارية ولهذا فأن على الطرف ذي المصلحة التمسك بها ، وتقديم الدليل على وجودها ، ما دام أنه يرى فيها سنداً قانونيا لما يقدمه من إدعاء أو دفاع .
على أنه يلاحظ أن ما يجري عليه العرف باعتباره مصدرا من مصادر القانون يظل له المرتبة الثانية بعد التشريع وبعد ما يتفق عليه الأطراف من قواعد قانونية فإذا تعارض العرف مع نص تشريعي واجب التطبيق أو مع قاعدة قانونية اتفق الأطراف على تطبيقها على موضوع النزاع ، فأن هيئة التحكيم لا تلقى أي اعتبار لما يجري عليه العرف فتطبيق الأعراف الجارية يكون تطبيقاً تكميلياً ويتضح هذا جلياً من نص المادة 39 إذ لم يوجب على هيئة التحكيم تطبيق الأعراف الجارية " .
ويعتبر من قواعد الأعراف الدارجة ، مجموعة الأعراف التي تكونت عبر السنين في التجارة الدولية والتي يطلق عليها أعراف التجارة الدولية أو قانون التجارة lex mercatoria وهي بعض المبادئ العامة في القانون أو مبادئ القانون الدولي ، مثل مبدأ القوة الملزمة للعقود ومبدأ وجوب احترام حجية الأمر المقضي كذلك أيضا بعض الأعراف التي تجري عليها التجارة الدولية مثل مبدأ القوة القاهرة ومبدأ إعادة التوازن الاقتصادي في العقود الدولية وأيضا بعض المبادئ التي تستقر عليها القضاء التحكيم الدولي مثل مبدأ liquidafed damages ، أي تقدير تعويض إجمالي أو جزافي إلى جانب تعويض الأضرار الحقيقية .
كما توجد بعض الأعراف التي استقرت في التجارة البحرية الدولية والتي استقرت في القانون الدولي البحري باعتبارها قواعد ملزمة والتي لا تنتمي إلى قانون دولة معينة .
والتزام المحكمين بتطبيق العرف كمصدر القانون ، لا ينطبق على العادات ،فهذه على خلاف العرف لا تعتبر من مصادر القانون ولا يلتزم القاضي بتطبيقها باعتبارها قواعد قانونية ملزمة .