الشروط الواجب توافرها في المحكم

الشروط الواجب توافرها في المحكم


أ‌. منى طه عامر
الامين العام المساعد للاتحاد العربي للتحكيم – بسلطنة عمان


الشروط الواجب توافرها فى المحكم

ان حرص المشرع على التأكيد على حرية الأفراد في اختيار شخص المحكم باعتبار أن الثقة في شخصه هي السبب الرئيسي الذي يتم على أساسه اختيار المحكم وإسناد المهمة إليه في حالة قبولها( ) وبدونها لا يصلح أن يكون هذا الشخص محكماً.
ويرجع حرص المشرع على وضع ضوابط أو شروط يجب مراعاتها في اختيار شخص المحكم لاعتراف المشرع بالتحكيم كطريق خاص يلجأ إليه الأطراف لحل منازعاتهم بدلاً من الالتجاء إلى القضاء، ويعترف بحجية تلك الأحكام الصادرة من هيئة التحكيم وقوتها في التنفيذ إذا ما استوفت الشروط التي يتطلبها القانون، كما أن القانون يعد مصدراً غير مباشر لسلطة المحكمين مثله مثل سائر العقود والتصرفات القانونية، ومن ثم يتعين على المشرع وضع شروط تمثل الحد الأدنى الذي يضمن به صلاحية المحكم لمباشرة مهمة الفصل في النزاع. وللأفراد حرية وضع ضوابط أخرى يتعين توافرها في شخص المحكم باعتبار أن هيئة التحكيم تتشكل في كل حالة على حدة وفق المقتضيات الخاصة في النزاع ولكون المحكم يستمد ولايته من اتفاق الخصوم إذ يعد هذا الاتفاق هو المصدر المباشر لسلطة المحكمين.
ولما كان التحكيم نوع من القضاء الخاص الذى يقوم على الاختيار الحر لأطراف النزاع ومن ثم كان الأصل هو ترك اختيار المحكمين لإرادة الأطراف الحرة... بيد أنه نتيجة للطبيعة القضائية للتحكيم فإن المشرع يحرص على التدخل بموجب قواعد قانونية آمرة تفرض عدداً من الشروط التى يتعين توافرها للمحكمين وذلك حماية لحقوق طرفى التحكيم وضماناً لجديته وجدواه.
الشروط القانونية الواجب توافرها فى المحكم
Qualities of the arbitrator
استلزم القانون توافر بعض الشروط يجب توافرها فى المحكم، وحكمة ذلك أن المحكم يفصل فى نزاع بين خصوم، فعمله يشبه عمل القاضى، وحكمه له حجية الأمر المقضى، ولذا ينبغى توافر بعض الشروط التى تمكنه من القيام بعمله وبحياد وبحيث يكون محلاً لثقة الخصوم وبحيث يتمكن من إصدار حكماً عادلاً فى النزاع.
ويشترط القانون التحكيم المصرى رقم 27 لسنة 1994 على أن يكون عدد المحكمين وتراً وإلا كان التحكيم باطلاً، وأنه إذا لم يتفق الطرفان على عدد المحكمين كان العدد ثلاثة، كما يشترط أن يكون المحكم شخصاً طبيعياً كامل الأهلية، وغير محجوز عليه وغير محجور عليه وغير محروم من حقوقه المدني بسبب الحكم عليه فى جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد إليه اعتباره، وفضلاً عن ذلك فقد اوجب المشرع أن يكون قبول المحكم القيام بمهمته كتابة، وأن يفصح عن عند قبوله للمهمة عن أية شكوك حول استقلاله أو حيدته.( )
فهناك شروط ملزمة يجب توافرها فى شخص المحكم وهى:
1-الشروط القانونية: Legal rules
نصت المادة 16/1 من قانون التحكيم المصري، وقانون التحكيم العمانى رقم 47لسنة 1997 والمادة 147/1 في الباب الثاني عشر (التحكيم) من قانون المرافعات الكويتي، وكذلك المادة 1451 من الكتاب الرابع (التحكيم) من قانون المرافعات الفرنسي الجديد على الشروط القانونية الواجب توافرها في شخص المحكم وتتمثل تلك الشروط في التالي:
(أ) أن يكون الشخص طبيعياً:
The arbitrator should be a natural person:
تنص المادة 1451 مرافعات فرنسي صراحة على هذا الشرط (1) في حين لم ينص كل من القانون المصري والكويتي والعمانى صراحة عليه إلا أنه يستفاد حتماً من الشروط الأخرى الواجب توافرها والتي تقطع في وجوب أن يكون المحكم شخصاً طبيعياً.
وإن كانت هيئة التحكيم مشكلة تشكيل جماعي أي أكثر من محكم فإن من يكتسب شخصية المحكم هم هؤلاء الأعضاء التي تتألف منهم هيئة التحكيم فلا يمكن أن يكون المحكم إلا شخصاً طبيعياً ولا يمكن بأي حال من الأحوال أن يكون شخصية معنوية كشركة أو جمعية أو هيئة عامة أو مؤسسة عامة( ) ورغم عدم إثارة هذا الشرط أي صعوبات عملية في القانون الفرنسي إلا أن محاكم القضاء الفرنسي حرصت على التأكيد عليه في كثير من أحكامها بصدد القضايا المعروضة عليها وإن كانت نصوص القانون تسمح للأطراف المختلفة بتعيين شخص معنوي كمركز تحكيم أو مؤسسة تحكيمية فإن مهمة هذا الشخص المعنوي ليست الفصل في منازعة التحكيم وإنما تنظيم عملية التحكيم (م1451/2) مرافعات فرنسي. وإن الشخص المعنوي لا يتمتع بحقوق سياسية ).
ولاشك أن العامل الشخصي في اختيار المحكم والعلاقة الشخصية القائمة على الثقة في شخصه هما أحد الأسباب الرئيسية التي تتم على أساسها اختياره من قبل الأطراف وإسناد المهمة إليه في حالة قبولها ومن ثم يتعين أن يكون المحكم شخصاً طبيعياً وليس معنوياً.
ولو افترضنا أن اتفاق التحكيم تضمن شرطاً يقضى بتولى شخص معنوى مهمة التحكيم، فإنه يجب أن يفسر هذا الشرط على أن هذا الشخص المعنوى لا يملك سوى تنظيم عملية التحكيم دون أن يكون محكماً، وهو ما نص عليه صراحة قانون المرافعات الفرنسى فى المادة 1451/2، ومن الناحية العملية يحدث ذلك أحياناً بأن يختار كل خصم محكماً من القائمة التى تعدها منظمة من المنظمات التحكيم المؤسسى ويتفقوا على أن تعين المنظمة المحكم الثالث وإذا اختار الشخص المعنوى المحكمين كجزء من تنظيم عملية التحكيم فلابد من موافقة أطراف التحكيم على المحكمين الذين تختارهم هذه الهيئة وأياً كان عددهم، فدور الشخص المعنوى لا يعدو أن يكون دوراً تنظيمياً ولا يمارس تحكيماً( ).
(ب) أن يكون كامل الأهلية المدنية:
The arbitrator should enjoy full civil competence:
يتعين أن تتوافر الأهلية المدنية الكاملة في المحكم فلا يجوز أن يكون المحكم قاصراً أو محجوزاً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية بسبب الحكم عليه في جناية أو جنحة مخلة بالشرف أو بسبب شهر إفلاسه ما لم يرد عليه اعتباره ولم يشترط المشرع وجوب تمتع المحكم بالحقوق السياسية فالمحظور عليه مباشرة التحكيم هو المحروم من مباشرة حقوقه المدنية وليس المحروم من مباشرة حقوقه السياسية لأن حرمان الشخص من هذه الأخيرة لا تنتقص من إدراكه ولا ينال من كمال الأهلية المدنية ولا ينزل به منزل ناقص الأهلية( ).
- أن من سبق الحكم عليه يجوز تعيينه فيما بعد محكماً إذا كان قد رد إليه اعتباره. إلا أن سبق الحكم على شخص فى جريمة مخلة بالشرف أو إشهار إفلاسه يخل بالثقة الواجبة فيه ويؤدى إلى العزوف عن اختياره محكماً. اذ يتعين أن تتوافر له مقومات الشخصية التى يفرض فيها احترامه على طرفى النزاع وينزل حكمه امام الجهات المختصة منزلة الاحترام الواجب.
- أنه طبقاً لنص المادة 16/2 من قانون التحكيم المصرى لا يشترط أن يكون المحكم من جنس معين، ومن ثم فإنه يجوز أن يكون المحكم رجلاً أو امرأة ما لم يتفق طرفا التحكيم أو ينص القانون على غير ذلك، وبذلك يكون المشرع المصرى قد حسم مسألة الخلاف حول جواز أن تعيين المرأة محكماً، فى حين أن الخلاف مازال محتدماً فى فرنسا حول جواز تولى المرأة مسألة التحكيم، بينما يحظر القانون اليونانى على المرأة أن تكون محكماً.
ويجوز أن يكون المحكم رجل أو امرأة مصرى أو أجنبى إلا إذا اتفق الطرفان أو نص القانون على غير ذلك.
ويقصد بجنسية المحكم هو الجنسية التى يتمتع بها فيجوز طبقاً للنص ألا يكون مصرياً فيمكن أن يكون ممن يحملون الجنسية العربية أو الأجنبية، والمقصود بالجنس هو نوع المحكم فيجوز طبقاً للنص أن يكون رجلاً أو امرأة متى توافرت فى اى منهما وهذه القواعد هى الواجبة التطبيق كأصل عام ولكن استثناء من نصت المادة 16/2 على أنه إذا وجد قانون أو اتفاق يقضى بغير ذلك فهو الأولى بالتطبيق.
ويتفق قانون التحكيم العمانى مع قانون التحكيم المصرى فى جواز أن تكون المرأة محكماً بل أن أمر هذا الخلاف لم يثار أصلاً فى سلطنة عمان.
ويمكننا أن نقول وبكل فخر مدى تقدم الدول العربية الإسلامية وتفهمها واحترامها لشخص المرأة وتقديره لفكرها ورجاحة عقلها وقد جعلها مثل الرجل فى تولى مسئولية المحكم فى الوقت الذى ثار خلافاً فى الدول الأوربية حول إمكانية جواز تعيين المرأة كمحكم من عدمه والبعض حظر تعيينها محكماً ليظهر لنا الفارق بين تلك الدول والدول العربية الإسلامية.
- كذلك لم يشترط قانون التحكيم المصرى أن يكون المحكم من جنسية معينة ما لم يتفق طرفا التحكيم أو ينص القانون على غير ذلك وعليه فإنه يجوز طبقا لقانون التحكيم المصرى أن يكون المحكم أجنبياً وهو ما أكدته محكمة النقض المصرية قبل صدور قانون التحكيم فى العديد من أحكامها ولم تجد فى ذلك ما يمس النظام العام.
(ج) ألا يكون الشخص ممنوعاً من التحكيم:
The person should not be banned from arbitration:
قد يمنع القانون أو يضع قيوداً على بعض الأشخاص لممارسة التحكيم رغم توافر الأهلية المدنية الكاملة. وهذه القيود المفروضة ليست لعيب لحق بالشخص ولكن نظراً لطبيعة العمل الذي يقوم به أو المهنة التي يمارسها.
وقد كان القانون المصري قبل صدور المرسوم بقانون رقم 188 لسنة 1952 بشأن استقلال القضاء يحظر أن يكون القاضي محكماً على وجه الإطلاق لكن بصدور هذا المرسوم الذي حل محل القانون رقم 66 لسنة 1943 قد استثنى من مبدأ الحظر حالة ما إذا كان أطراف النزاع من أقارب القاضي أو أصهاره حتى الدرجة الرابعة (م 15) وذلك حتى لا يسد على المتحاكمين باب اختيار أقاربهم الأقربين للفصل في نزاعهم عن طريق التحكيم مع أنهم موضع طمأنينتهم وثقتهم وأدرى الناس بالفصل في المنازعات( ).
وقد تبنى قانون السلطة القضائية الحالي رقم 46 لسنة 1972 مبدأ حرمان القاضي من ممارسة التحكيم حيث تنص المادة 63 من القانون على أنه محكماً ولو بغير أجر ولو كان النزاع غير مطروح على القضاء. إلا أن المشرع وضع استثناءين على هذا المبدأ يمكن بموجبهما مباشرة القاضي للتحكيم في حدود تلك الاستثناءات المتمثلة في التالي:
- موافقة مجلس القضاء الأعلى بخصوص نزاع معين.
- إذا كان أحد أطراف النزاع من أقاربه أو أصهاره حتى الدرجة الرابعة.
ومن ثم إذا مارس القاضي التحكيم في غير هاتين الحالتين كان تحكيمه وتعيينه باطلين بطلاناً متعلقاً بالنظام العام لما في ذلك مساس بقاعدة آمره تتعلق بنظام القضاء في الدولة.
ولا شك أن الحكمة من هذا النص هي الابتعاد بالقضاة عن مواطن الشبهات صيانة لهم لمظهر الحيدة والنزاهة التي يجب أن يتحلى بها القاضي باعتباره ممثلاً للسلطة القضائية برمتها( ).
وقد تبنى المشرع الكويتي ذات المبدأ إذ تنص المادة 26 من المرسوم بالقانون رقم 23 لسنة 1990 بشأن قانون تنظيم القضاء على أنه لا يجوز للقاضي بغير موافقة المجلس الأعلى للقضاء أن يكون محكماً ولو بغير أجر، ولو كان النزاع غير مطروح على القضاء إلا إذا كان أحد أطراف النزاع من أقاربه أو أصهاره حتى الدرجة الرابعة.
ومن ثم لا يجوز للقاضي أن يكون محكماً مختاراً من قبل الخصم كقاعدة إلا في نطاق الحالتين السابقتين اللتين نص عليهما المشرع وتطبق تلك القاعدة في مجال التحكيم الحر.
وكان الغرض من إنشاء هذا النظام هو تشجيع المتقاضين على عرض منازعاتهم على تلك الهيئات إلا أن الواقع العملي أثبت إخفاق هذه الهيئات أو عجزها عن تحقيق الهدف المنشود من إنشائها (1) مما دعا المشرع إلى إلغاء المادة 177 وإصدار القانون رقم 11 لسنة 1995 منظماً للتحكيم القضائي الصادر في 19/2/1995، وتتشكل هيئة التحكيم من خمسة محكمين وتضم في تشكيلها عناصر قضائية وغير قضائية: ثلاثة من رجال القضاء أحدهم مستشاراً واثنين من المحكمين العاديين يختار كل من طرفي النزاع أحدهما من المحكمين المقيدين بالجداول المعدة لذلك بإدارة التحكيم بمحكمة الاستئناف أو من غيرهم ويرأس هيئة التحكيم مستشاراً من بين رجال القضاء الذين تتشكل منهم الهيئة.
وقد حرص المشرع على تغليب العنصر القضائي في تشكيل هيئات التحكيم وتخويلها صلاحيات تمكنها من سرعة الفصل في منازعات التحكيم وبالنسبة لرجال القضاء الذين تتشكل منهم هيئة التحكيم فأنه يصدر بتعينهم قراراً من المجلس الأعلى للقضاء وذلك لمدة عامين من تاريخ صدوره ولا يؤدي القاضي المعين في تشكيل الهيئة اليمين مرة ثانية لأنه سبق أن أداها عند مباشرة الوظيفة.
أما فيما يتعلق بالمحكمين العاديين الذين يختارهما أطراف التحكيم فلم يشترط المشرع أن يكونا من فئة معينة أو تخصيص معين ومن ثم قد يكونا من المشتغلين في القانون أو متخصصين فنياً في مجال معين كالزراعة أو الصناعة أو التجارة أو الطب ولا شك أن توافر الطابع الفني في المحكم المختار يؤدي إلى تفهمه لطبيعة النزاع وموضوعه ويغني عن الاستعانة بالخبراء مما يوفر الوقت والجهد والمصروفات، ويؤدي عضو التحكيم المختار يميناً أمام رئيس الهيئة بأن يؤدي عمله بالأمانة والإخلاص قبل مباشرته للعمل.
وفيما يتعلق بممارسة القاضي التحكيم فقد كانت بعض النصوص والأحكام القضائية القديمة حتى عام 1980 تجيز للقاضي في الخدمة أن يعين محكماً بشرط أن يكون ممارسته للتحكيم على سبيل الاستثناء وبموجب تصريح من رئيس المحكمة( ).
وفي عام 1986 صدرت قرارات وزارية تم التأكيد فيها على إمكانية ممارسة القاضي التحكيم بموجب تصريح من رؤساء المحكمة إذا كانت هذه الوظيفة لا تمس كرامة القاضي واستقلاله ووفق ما تقتضيه ظروف العمل.
وبالفعل كان القاضي محكماً في بعض المنازعات الداخلية والدولية الخاضعة للتحكيم الحر بناء على مبادرة مشتركة من الأطراف لتعيين القاضي كمحكم مختار من قبلهم ولم تثر ممارسة القاضي للتحكيم أي عراقيل سواء للمحاكم أو لعملية التحكيم ذاتها إلا أن ممارسة القاضي للتحكيم ظلت حالات استثنائية.
واتفق مع هذا الرأى ذلك أن اختيار احد القضاة كرئيس هيئة تحكيم بالشروط الموضحة أعلاه، وأهمها موافقة المجلس الأعلى للقضاء لأن ذلك يضمن سير إجراءات التحكيم بطريقة سليمة ومتفقة مع نصوص وأحكام قانون التحكيم، كما يضمن أيضاً صدور حكم خالى من العيوب الشكلية والقانونية التى يمكن أن تعترى حكم التحكيم وبما يضمن سلامة الحكم من أسباب البطلان وبالتالى عدم الطعن عليه بالبطلان، وفى النهاية يحقق الأهداف الرئيسية للتحكيم وهى السرعة والجودة والحيادية وأيضاً الكفاءة وبما يضمن صدور حكماً قانونياً سليماً من العيوب التى قد تؤدى إلى بطلانه كما يعطى كل صاحب حق لحقه.
وفي عام 1993 أثيرت مسألة ممارسة القاضي للتحكيم وذلك بمناسبة مناقشة برلمانية حول القضاء والعدالة وكانت مثار جدل كبير بين الحظر والإباحة حتى انتهى الرأي إلى أن مسألة ممارسة القاضي للتحكيم لا تثير أي مشكلة قانونية أو دستورية وإنما الأمر يتعلق بمبدأ الملائمة ومن الحجج التي قيلت لتبرير الحيلولة دون ممارسة القاضي التحكيم: قلة عدد القضاة وكثرة القضايا الملقاة على عاتقهم وأن عمل القضاة كمحكمين قد يمس حيدة القضاة ونزاهتهم إلى أن صدر المرسوم رقم 94/314 في 20 إبريل 1994 يجيز ممارسة القضاة التحكيم بالحصول على أذن مسبق بمناسبة كل تحكيم وذلك تطبيقاً للفقرة الثانية من المادة الثامنة من القرار بقانون رقم 58 /1270الصادر في 22 ديسمبر 1958.
ومن ثم فإن ممارسة القاضي للتحكيم لا تمثل مساساً بكرامة القاضي واستقلاله ويرجع لرئيس المحكمة التي يتبعها القاضي تقدير الظروف ومصلحة العمل قبل التصريح للقاضي بممارسة التحكيم.

شرط الحيدة والاستقلال
المحكم كالقاضي يجب أن يتوافر فيه شرطى الحيدة والاستقلال:
The arbitrator should be neutral and independent
فالحيدة هي جوهر مبدأ الاستقلال ليست حكراً على العمل القضائي؛ بل هي لازمة كذلك في العمل التحكيمي؛ لأن المحكم وإن كان يشترك مع القاضي في وظيفته الأساسية المتمثلة في حسم المنازعات، فإنه أيضاً يتبع المنهج القضائي في مراعاة الضمانات الأساسية للتقاضي عند تحقيق الإدعاءات ونظر الطلبات وأسلوب فض المنازعة، سواء بهدف إنزال حكم القانون عليها أو إجراء تسوية وفقاً لقواعد العدالة والإنصاف، فطبيعة مهمة المحكم ذات طابع موضوعي غير شخصين وإذ أرست المادة 22 من قانون التحكيم مبدأ الاختصاص بالاختصاص، أي تخويل هيئة التحكيم سلطة الفصل في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها، بما في ذلك الدفوع المبينة على عدم وجود اتفاق التحكيم أو بطلانه أو سقوطه، فإن هذا لا يخل بمبدأ حيدة المحكم ولا تجعل عمله موطناً لشبهه فالمحكم مثله في هذا الشأن مثل القاضي، وتقضي القاعدة الأصولية بأن يختص القاضي بمسألة اختصاصه إذ لا سلطان له في الفصل في المنازعات المعروضة عليه قبل أن يتأكد – بصفة أولية من اختصاصه بها ( ) ويجب أن يكون عدد المحكمين وتراً وحكم هذه المادة هو من النظام العام، فمخالفته موجبة للبطلان بطلاناً مطلقاً لا يزيله حضور الخصوم أمام المحكمين الذين لم تتوافر فيهم الشروط المنصوص عليها.
وقد اتفق قانون التحكيم العمانى مع قانون التحكيم المصرى( ) وظهر ذلك فى المادة 16، وهو ذات النص فى قانون التحكيم المصرى وقد اتفقا معاً على نفس النص0
وقد أكد قانون التحكيم العمانى على أن المحكم بأنه هو شخص يتمتع بثقة الخصوم، حيث تتجه إرادتهم إلى منحه سلطة الفصل في النزاع بحكم شأنه شأن أحكام القضاء، ويحوز حكمه حجية الشيء المحكوم به بمجرد صدوره، والمحكم يعمل على استقلال دون تبعية لأحد من أطراف التحكيم مثله في ذلك مثل القاضي، ومن ثم فلا يتصور أن يكون المحكم قاصراً أو محجوزاً عليه أو محروماً من حقوقه المدنية لأي سبب من الأسباب، لذا فقد قرر المشرع ضرورة توافر الأهلية القانونية للمحكم باعتبار أن التحكيم هو نوع من أنواع التقاضي الخاص، لذا فقد بات ضرورياً أن تتوافر في المحكم ذات الصفات التي يتمتع بها القاضي.
وإذا كان من الثابت أن المشرع يشترط توافر أهلية التصرف لمن يبرم اتفاق تحكيم، فلا يجوز لقاصر أن يبرم اتفاق تحكيم، كما لا يجوز للوصي إبرامه نيابة عن القاصر إلا بإذن من محكمة الأحوال الشخصية باعتباره ينطوي على التزامات متبادلة بالنزول على حكم المحكمين، ومن ثم فإنه ومن الأولى أن يكون المحكم كامل الأهلية ومتمتعاً بحقوقه المدنية.
ولا يشترط أن يكون المحكم من جنس أو جنسية معينة حتى ولو لم يكن تحكيماً تجارياً دولياً إلا إذا اتفق طرفا التحكيم أو نص القانون على خلاف ذلك.
ويشترط في حال قبول المحكم لمهمته أن يوقع إقراراً كتابياً بذلك مع الإفصاح بأية ظروف من شأنها أن تثير شكوك حول حيدته واستقلاله حتى تكون للخصوم مطلق الحرية في الاعتراض عليه من عدمه قبل البدء في التحكيم.
فالمحكم يشترك مع القاضي في وظيفته الأساسية المتمثلة في حسم المنازعات، فطبيعة مهمته ذات طابع موضوعي غير شخصي.( ) .
وإذ تخلف من صدر إليــــه الأمر بتنفيذه، جاز لهيئة التحكيم، بناء على طلب الطرف الآخر، أن تأذن لهذا الطرف في اتخاذ الإجراءات اللازمة لتنفيذه، وذلك دون إخلال بحق هذا الطرف في أن يطلب من رئيس محكمة الاستئناف المختصة الأمر بالتنفيذ".